| CIRCOLARE DEL 22 DICEMBRE 1998 N. 2100 UL |
| PROBLEMATICHE CONNESSE ALL'ENTRATA IN VIGORE DELLA
LEGGE 18 NOVEMBRE 1998, N. 415 |
L'entrata in vigore della legge 18 novembre 1998, n.
415 (cosiddetta
legge "Merloni ter"), che come è noto
apporta modifiche sostanziali alla
precedente legge 11 febbraio 1994, n. 109, pone all'immediato
problemi
di disciplina transitoria, mancando nel suo testo apposite
disposizioni
in tal senso.
La necessità del completamento normativo demandato
dalla legge alla
successiva emanazione del Regolamento, conferma la perdurante
situazione
- già evidenziata e affrontata all'epoca della
circolare n. 4488/Ul del
7 ottobre 1996 - di non immediata applicabilità
di tutte le disposizioni
della legge che facciano riferimento alla futura adozione
di fonti
regolamentari.
Nell'ambito, quindi, delle disposizioni che non rinviano
a normazione di
rango secondario e che, per tale motivo, sono suscettibili
di immediata
applicazione all'atto dell'entrata in vigore della legge
415/98 (19
dicembre 1998), la problematica assume rilievo alla
stregua delle
peculiarità che incidono sulle fasi dell'affidamento
e dell'esecuzione
dei lavori pubblici.
Occorre a questi fini pertanto individuare quelle questioni
che si
pongono con riferimento alla prima di dette fasi ovvero
alla seconda.
1. Quanto all'ambito relativo alla fase di affidamento,
è bene precisare
che il criterio discretivo è connesso alla data
di pubblicazione del
bando di gara, il quale, in relazione alle specifiche
norme che lo
regolano, disciplina tutto lo svolgimento della procedura
d'affidamento.
Esso, come lex specialis di ogni singola gara, assicura
la sostanziale
unitarietà delle procedure di selezione e condiziona,
attraverso le sue
clausole, la presentazione delle offerte dei partecipanti,
per cui la
sua precettività si cristallizza al momento in
cui è reso pubblico.
Questa particolare natura del bando non consente, pertanto,
l'operatività immediata di quei precetti normativi
capaci di incidere
sugli assetti della procedura d'affidamento da esso
già definita.
Come è noto, tale criterio ha già ispirato
le precedenti circolari di
questo ministero in tema di transitorietà della
disciplina dell'anomalia
dell'offerta in seguito alla emanazione del Dm 28 aprile
1997; la sua
correttezza e legittimità deve ritenersi confermata
alla luce del
recente e specifico pronunciamento del Consiglio di
Stato (Sezione V, 11
maggio 1998, n. 226).
Ha infatti affermato il giudice amministrativo di secondo
grado che la
sostanziale unitarietà del procedimento di selezione
del contraente, nel
quale le offerte sono direttamente condizionate dalle
clausole della lex
specialis, impone di applicare la normativa vigente
al momento di
pubblicazione del bando, irrilevanti essendo le modifiche
normative
successive a detta data.
Alla stregua di quanto precede si può affermare
che tutte le innovazioni
apportate dalla legge 415/98 relative alla fase di affidamento
di opere
pubbliche si applicano esclusivamente alle procedure
i cui bandi
risultino pubblicati a partire dalla data di entrata
in vigore della
legge stessa (19 dicembre 1998). Viceversa le gare il
cui bando sia
stato pubblicato anteriormente a quella data continuano
a essere
disciplinate dalla previgente normativa, anche se la
procedura si
protragga successivamente all'entrata in vigore della
legge.
Questo, tanto con riferimento alle procedure di affidamento
tramite asta
pubblica quanto con riguardo alle procedure di licitazione
privata; in
queste ultime, è vero che alla pubblicazione
del bando di gara segue
normalmente la lettera di invito, che pure è
da intendersi quale lex
specialis della gara, ma quest'ultima non si ritiene
comunemente possa
avere contenuto e portata difformi da quelle del bando
di cui
costituisce fonte integrativa nell'ambito della medesima
normazione
procedimentale (C.Si. 23 aprile 1992 n. 94; Tar Lazio,
sez. III, 15
marzo 1995 n. 536; Tar Puglia sez. I, 7 febbraio 1995
n. 54).
Naturalmente, il principio può essere con certezza
invocato solo in
presenza delle disposizioni chiaramente innovative rispetto
alla
disciplina già in vigore, e non anche a quelle
che appaiono meramente
dichiarative di principi già affermati dalla
giurisprudenza (a esempio
in materia di contratti misti), che come tali devono
ritenersi già
presenti nell'ordinamento.
Ciò premesso, sulla base dei principi sopra affermati
possono essere
affrontate le situazioni transitorie interessate dall'articolo
10, comma
1-bis (partecipazione a gare da imprese in situazione
di controllo),
dall'articolo 10, comma 1-quater (controlli a campione),
dall'articolo
13, commi 4, 5 e 5-bis (obbligo di indicazione dei consorziati
e
possibilità di formalizzare il raggruppamento
o consorzio dopo
l'aggiudicazione), dall'articolo 30, commi 1, 2 e 2-bis
(garanzie) e
soprattutto dall'articolo 21, comma 1-bis (nuova determinazione
della
soglia di anomalia delle offerte).
2. Quanto invece all'ambito applicativo relativo alla
fase di esecuzione
dei contratti, l'applicazione delle norme della legge
di immediata
precettività è condizionata dall'esistenza
del contratto, in quanto
l'assetto delle reciproche obbligazioni assunte dalle
parti ha come
punto di riferimento il contesto normativo in vigore
al momento della
stipulazione dell'accordo.
In altri termini, la particolare incidenza che hanno
nei contratti di
affidamento dell'opera pubblica le fonti eteronome della
disciplina di
settore recepite nei testi contrattuali porta ad affermare
che anche nei
contratti predetti si manifesta il generale principio
del tempus regit
actum, onde l'equilibrio sinallagmatico raggiunto sotto
la vigenza di un
determinato assetto normativo rimane di regola insensibile
alle
variazioni di quell'assetto che lo potrebbero rimettere
in discussione.
Riguardate in quest'ottica, le disposizioni della legge
415/98
immediatamente precettive inerenti alla fase di esecuzione
del contratto
in tanto sono applicabili ai rapporti in corso in quanto
non siano
suscettibili di alterare il sinallagma contrattuale
codificato sotto il
vigore della normativa precedente.
Sulla base di tale principio, a quanto risulta mai posto
in discussione
dalla giurisprudenza, e degli altri di portata generale
vigenti in
materia vanno affrontate le questioni poste dalle disposizioni
maggiormente significative in relazione al profilo considerato.
Ad esempio, è evidente che le innovazioni recate
dalla legge 415/98 al
vecchio testo dell'articolo 25 in materia di varianti
in corso d'opera,
comportando nuovi obblighi delle parti, non possono
riguardare i
contratti in corso d'esecuzione.
Tuttavia, discorso diverso deve essere svolto per quelle
varianti che
abbiano un importo superiore al cosiddetto "quinto
d'obbligo", le quali,
per la loro capacità di alterare i prezzi d'appalto
originari e di
richiedere una nuova manifestazione di volontà
dell'assuntore, non
consentono di considerare gli atti aggiuntivi al contratto
originario
che ne discendono quali accessori di quest'ultimo, bensì
quali veri e
propri accordi autonomi, come tali del tutto soggetti
alla normativa
vigente al momento della loro sottoscrizione (Consiglio
di Stato, II
sezione, parere 8 aprile 1998 e precedente costante
giurisprudenza).
Pertanto, per quelle varianti superiori al "quinto
d'obbligo" che
dovessero accedere ad affidamenti in corso d'esecuzione
è applicabile la
nuova normativa, sia per quanto riguarda i requisiti
della variante
stessa, sia per le conseguenze contrattuali ed esecutive
che ne
discendono.
Inoltre, l'articolo 26, comma 1, nel regolare il ritardato
pagamento
delle rate di prezzo, conferisce l'espressa facoltà
all'esecutore di
avvalersi della cosiddetta "eccezione d'inadempimento"
ex articolo 1460
del Codice civile.
In questo caso tuttavia può ritenersi che la
specifica disposizione sia
immediatamente applicabile anche ai contratti in corso,
in quanto
dichiarativa di un principio di diritto comune, il quale
era già stato
considerato ammissibile anche negli appalti pubblici
dalla Corte di
cassazione (sezione I, 24 ottobre 1985, n. 5232).
Ancora, la disposizione di cui all'articolo 28, comma
3, prevede la
sostituzione del certificato di regolare esecuzione
al certificato di
collaudo per i lavori di importo inferiore ai 200mila
Ecu e conferisce
alla stazione appaltante la facoltà della sostituzione
stessa per i
lavori di importo compreso tra i 200mila e il milione
di Ecu.
Sebbene la norma riguardi aspetti latu sensu contrattuali,
essa non
possiede una particolare incidenza sulla portata delle
obbligazioni già
assunte dalle parti, ma piuttosto ne semplifica l'adempimento
con
vantaggi reciproci tanto per la stazione appaltante
che per
l'affidatario, onde essa può farsi rientrare
tra le norme immediatamente
applicabili anche ai contratti in essere.
Ancora, la disposizione dell'articolo 34 in materia
di subappalti
influisce sia sulla fase della presentazione dell'offerta
da parte dei
partecipanti alle gare che sul regime della fase esecutiva
del rapporto
attraverso la modifica delle disposizioni di cui all'articolo
18 della
legge 55/90, con significative innovazioni apportate,
tra l'altro, ai
commi 3, 9 e 12.
È chiaro che la disposizione contenente il venir
meno dell'onere di
indicazione dei subappaltatori, si applica ai bandi
successivi
all'entrata in vigore della legge, in base al criterio
sopra
individuato.
Discorso diverso deve essere fatto per le altre norme
riguardanti
specificamente il procedimento complessivo da seguirsi
per giungere alla
fase esecutiva dei lavori subappaltati. Queste norme
(articolo 18, comma
terzo, numeri 2 e 3 e comma 9, ultima parte) appaiono
di immediata
applicazione, perché non innovano sostanzialmente,
ma solo per aspetti
procedurali, alla normativa previgente e, pertanto,
non rappresentano
comunque una disciplina normativa capace di incidere
sull'equilibrio
sinallagmatico raggiunto con il contratto, sottraendosi,
quindi,
all'efficacia del principio del tempus regit actum.
Esse possono,
quindi, applicarsi a tutti i contratti in essere al
momento dell'entrata
in vigore della legge nei quali l'appaltatore sia stato
preventivamente
abilitato, in sede di affidamento, a subappaltare parte
delle opere.
Lo stesso non potrebbe affermarsi, al contrario, per
la parte della
disposizione di cui al comma 12 del novellato articolo
18 che non
presuppone l'adozione del regolamento, la quale, introducendo
una nuova
definizione, sotto l'aspetto della rilevanza economica,
per i noli a
caldo e le forniture con posa in opera, sarebbe suscettibile,
ove
immediatamente applicabile, di perturbare le condizioni
che avevano
determinato nel loro complesso l'offerta presentata
dall'affidatario. La
norma in parola, pertanto, è applicabile solo
agli affidamenti i cui
bandi sono pubblicati all'indomani dell'entrata in vigore
della legge.
In merito agli ulteriori problemi applicativi che l'entrata
in vigore
della nuova legge dovesse porre, questo Ufficio si riserva
di esaminare
successivamente il contenuto e la portata ed eventualmente
intervenire
ancora a livello consultivo.
